“反垄断”的风向变了

在国内企业的垄断行为尚未得到有效扼止前，在华会最先成为酝酿中的《反垄断法》的重点规制对象吗？

5月底，杭州，世界模特小姐大赛总决赛吸引了众人的眼光。作为比赛评委，柯达大中华区总裁叶莺却无法轻松。此时的北京，出自国家工商总局的《在华限制竞争行为表现及其对策》报告（以下简称报告）而引发的争论正愈演愈烈，柯达、利乐和微软作为具有垄断嫌疑的在华赫然被列入报告中。
　　
“我意识到这是件大事情,”叶莺说。比赛间隙，她不得而不抽空接受了两家媒体的采访，即使此时她仍然不得知报告的内容究竟是什么。
　　
此后半月间，思科区总裁杜家滨、来华访问的微软董事长比尔·盖茨、利乐市场总监，对有关报告中涉及的本公司在市场的垄断行为均做出解释。
　　
政府的政策变化牵动神经的情形再自然不过，但在如今好不容易找到市场的敲门砖的市场环境中，“反垄断”这个曾让国内的巨无霸企业竞折腰的字眼儿，在这个火热的夏天，这次让在华的首脑们感到一丝凉意。
　　
一个重要的原因在于，这份报告出自国家工商总局，而此机构被认为是极有可能成为在反垄断领域的管理机构。最初刊载于国家工商总局主办的《工商行政管理》杂志的报告称，经过历时一年的调查，发现在如手机、软件、感光和轮胎等行业中位居前列的存在滥用市场优势地位限制竞争的行为，因此，维护公平的市场交易秩序，依法对市场行为进行规范刻不容缓。
　　
虽然无法据此判断报告中列举的在是否实施了垄断行为，然而，在经历了近20多年改革开放与外资合作的经济发展路线之后，国内产业与外资的冲突正在加剧。如何兼顾国内外产业均衡发展，实现从引资额向引资质量的提高转变，成为摆在决策者面前的一道难题，已完成草案起草工作的《反垄断法》的出台将对这一问题做出回答。
　　
“没有任何一个行业、一个公司能逃脱反垄断法的监管。”《反垄断法》的起草者之一、社科院法学所研究员王晓晔说。


“反垄断第一案”
　　
作为《反垄断》法的起草者之一，王晓晔坚决地为反垄断法的尽早出台而呼吁。然而，在她的研究案例中，却绝少有关于的反垄断案例，更多的是有关微软与美国司法部和欧盟的反垄断官司。
　　
“缺少法律依据”、“企业也缺少对竞争对手垄断信息的收集”被业界认为是仍然没有爆发反垄断官司的主要原因。
　　
但当2001年以日本企业为首的6C联盟宣布向出口的DVD收取每台20美元的专利使用费以及去年的思科华为知识产权官司后，关于跨国企业滥用知识产权优势地位的质疑声音在国内响起。　
　　
而继《价格法》、《反不正当竞争法》之后，政府也寄望于从立法的角度，加强对滥用市场优势的进行制裁。在刚刚修订完成的《对外贸易法》中，第六章增加了有关限制滥用知识产权优势地位的条款。
　　
“知识产权被认为是合法的垄断权，而膨胀和滥用知识产权权利就有可能落入非法垄断。”参与了此次外贸法的修改的社科院知识产权中心研究员李顺德说。
　　
山东泉林和瑞典利乐的冲突则具有“反垄断第一案”的色彩。
　　
从去年10月份开始，山东泉林集团认为利乐依靠其在无菌包装机方面的市场垄断地位，在包装耗材上实行了不正当的限制性商业策略。它的依据在于利乐在无菌包装机定价中低于成本，甚至免费赠送设备，但条件是若干年内购买指定数量的利乐包装材料。此外，利乐涉嫌同主要设备和零部件供应商结成同盟拒绝向其他生产厂商提供原材料和零部件。
　　
面对液体食品无菌包装纸材超过20亿元的市场大餐，泉林希望借助政府规范市场竞争行为的力量打破利乐垄断市场份额的局面。瑞典利乐公司是全球最大的软包装供应商，控制95%的无菌纸包装市场，在市场占据市场优势地位，而成立于2003年的山东泉林集团虽然生产的包装至少便宜10%，但却无人问津。
　　
用市场的手段终结利乐的垄断似乎已是题中之义。在不久前结束的“乳品包装与奶业协同发展”研讨会上，来自学界和产业界的代表达成共识，本土的包装业已经成长起来，如何发展民族食品包装业，用符合市场竞争的手段终结垄断已经到时候了。
　　
事实上，的民族产业正在显示其强大的竞争实力和挑战的勇气，在协调国内外产业均衡发展的呼吁中，林泉能否借助反垄断反戈一击，而利乐如何应战并保持市场份额，这一切将为的反垄断提供案例意义，也将考量政府反垄断的执法尺度。
　　
国家工商总局公平交易局反垄断处的官员则表示，他们会对利乐展开进一步的调查。 “我们现在认为，利乐所在的无菌纸包装领域是一个独立的市场，利乐在其中是一个垄断的状态，至于利乐是否实施了限制竞争等垄断行为，现在还不好说”。
　　
早在1991年，利乐从“欧盟委员会”得到了一张创记录的罚单。利乐对租用它们包装机械的MEJERIERNA公司实行不同形式的捆绑销售，MEJERIERNA公司因此被强迫购买TP的包装材料及其它物品。此后，利乐公司在欧盟委员会的监督下改正了做法。


敏感的市场份额
　　
从来没有像今天如此讳言市场份额——在市场征战多年后，它们更愿意用销售收入而非市场份额来表现成功。
　　
“仍然有80%的家庭没有使用相机，柯达怎么可能有50%的市场份额呢？”叶莺说；利乐也坚持认为，自己仅仅是无菌纸质包装领域的领导者，而来自2002年的市场数据，无菌纸包装仅占液态食品包装市场的26%。
　　
市场份额显然更容易引发竞争对手和政府的关注。在《报告》中，将市场份额（垄断结构）与的垄断行为相联系，甚至据此认为垄断的做法，并不能被所接受——反垄断理应反垄断行为，而非垄断结构。
　　
“柯达的市场份额是通过优质的产品、具有市场竞争力的价格和消费者自由选择的结果”，叶莺说，“柯达并没有捆绑照相机，捆绑冲印设备，如何垄断呢？”
　　
叶的解释同微软对杰克逊法官的解释如出一辙——柯达并不是政府垄断，而是市场竞争所导致的自然垄断。《华尔街日报》社论旗帜鲜明地指出，微软不应该避而不认自己垄断，而应该说出事实：“是消费者要我们垄断的！”
　　
尽管从国外上百年的反垄断立法实践来看，有的指向垄断结构，有的指向垄断行为，或兼而有之，用市场份额来计算本身仍是一件费力不讨好的事情。
　　
市场如何界定便是一个非常复杂的问题。首都经贸大学工商管理学院教授戚聿东认为，市场范围的界定涉及产品市场、地理市场和时间市场三大维度。以微软为例，如果将个人视窗系统软件作为一个市场，那么其世界市场占有率可以高达95%；如果将市场定义为软件市场，微软仅占4%；而如果将市场定义为信息工业，微软可能只有不足1%的市场份额。
　　
在戚看来，报告中以上海市场照相机市场份额作论据的做法更成问题——某一省份的垄断不等于全国市场的垄断。“我是无论如何也看不出哪家在市场占有绝对垄断的地位。”戚说。
　　
历史上美国政府与IBM的著名的反垄断诉讼案诠释了市场份额与垄断的关系。在1967年至1982年的15年间，美国政府控诉IBM控制了市场的75%，并且利用降低价格来阻止进入该行业、以及引进新产品以减少其他公司产品的吸引力。IBM据理抗争：“曾经被动员起来进行竞争的成功的竞争者不应该在它获得成功时被当作法律的对象”。1982年，此案撤消。
　　
在这场被誉为“永远是把下金蛋的鹅拖到反托拉斯的肉墩子上去”的官司中，戚聿东认为，有4个理由解释据市场份额来判定垄断是荒唐可笑的：首先市场竞争的题中之义就是追求市场份额；其次，基于市场份额基础上的垄断结构是资本积累和资本集中的必然结果；再次，垄断结构与竞争并不矛盾，如垄断者彼此之间的竞争，与买者的竞争，与替代品的竞争，与潜在进入者的竞争；最后，垄断结构下的企业并不必然追求高额利润。
　　
高特律师事务所合伙人陶景洲认为，即使对于限制竞争的并购行为，也不能够认为市场份额大就是垄断。在美国司法部和联邦交易委员会制订的《水平合并交易指南》中，判断有关合并是否构成垄断，有关市场份额和市场集中度仅仅是出发点。如进入市场难易程度，市场效率，被并购企业是否濒临破产等影响竞争效果的其它市场因素也被考虑。
　　
换言之，虽然报告认为企业并购对我国市场竞争的影响并没有引出足够的重视，但并购后拥有相当市场份额的并不必然从事垄断行为。2002年前后，政府相继出台了一系列鼓励通过并购参与国有企业改造的条例，柯达与乐凯的并购亦成为十六大后正式获得批准的混合制企业。

而在王晓晔看来，这宗交易获批的可能性在于政府更多地考虑了被并购企业的效率等其它市场因素。


立法之路
　　
酝酿多年的《反垄断法》将让争论各方拭目以待。
　　
王晓晔见证了立法的进程。1987年，就开始起草《反垄断法》，期间数易起草机构。1993年，八届全国人大常委会和中共中央1994年2号文件将《反垄断法》列入立法规划，由国家经贸委和国家工商总局负责起草，2003年国务院机构改革后，国家商务部负责起草《反垄断法》。
　　
在立法过程中，由于各方意见争执不下，《反垄断法》曾经几上几下。“《反垄断法》权力太大了，牵涉到市场经济竞争和规范的各个方面。”王晓晔说。
　　
早年的争论集中于市场经济刚起步，作为成熟市场经济国家规范大企业行为的《反垄断法》是否有必要在立法；此后，提倡企业兼并重组，《反垄断法》是否会限制企业重组又一度争论不休；而在加入WTO之后，对于是否会利用竞争优势从事非法垄断的担忧涌起，《反垄断法》再次被提上日程。
　　
这并不意味着，在《反垄断法》之前，对垄断行为没有任何限制。事实上，从目前的现行法规来看，《反不正当竞争法》、《价格法》、《招投标法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》都对企业垄断行为进行了限制，“目前的问题在于现在的反垄断执行机构不统一，不专业。”陶景洲说。
　　
现在，关于《反垄断法》的利弊之辨仍呈口诛笔伐之势。反对一方甚至认为《反垄断法》最终在立法可能性仍然很小：一方面，从《反垄断法》的效果来看，在反垄断体系最为全面的美国，反垄断在实施过程中仍然漏洞百出，而经济学家张五常也曾经撰文劝告“北京的朋友”，因为反垄断法律模糊不清，也不可能写得清楚，会容易引起纠纷频频，官司费用庞大之极如天方夜谭；而另一方面，赞同自由市场经济的观点认为市场发展迅速的主要原因在于国内本土市场的自由合约选择，为什么要去改变这种局面？而如果监管起来数以万计的官司又如何处理得了？最终的结果可能是“一方面对有害的垄断政府无能为力，另一方面对健康的垄断必定造成干扰，导致本来在市场中展开的企业竞争难以进行”。
　　
主张立法的观点则坚持认为：“是市场经济国家，规范市场行为的《反垄断法》不得不立”。
　　
据记者了解，最新的进展是，商务部已经完成草案起草工作，并报国务院法制办公室审议，而全国人大已将《反垄断法》列入十届全国人大立法规划。
　　
“从现有的《反垄断法》草案来看，法案更多地借鉴了欧盟法的模式。”陶景洲说。《反垄断法》首先将垄断行为分为应该被禁止的垄断协议，滥用市场地位、限制竞争企业合并、以及行政垄断4类，然后再针对每种类型的垄断行为做出例外许可规定。
　　
在《草案》中，垄断仅指一种市场结构， “行为性垄断”被“垄断行为”取代——即排除或者限制竞争、损害消费者权益、危害社会公共利益的行为。也就是说，尽管公司在市场结构上是形成垄断，但只要其没有“垄断行为”，也不会受到《反垄断法》的制裁。
　　
在《反垄断法》出台之前，政府内部需要对执法机构达成一致意见。据此，有律师认为《报告》的出现，反映的是政府部门之间就《反垄断法》最终的执行监督而展开的权力之争。
　　
“不论是独立直属于国务院下的机构，或者附属于商务部或者国家工商总局，这个机构在执法上是独立的；可怕之处在于，它在成立后，仍然受到政府的干预。”王晓晔说。
　　
当然，真正独立的反垄断监管机构并不是一成不变的选择。从其他国家情况看，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的“公正交易委员会”；有的由两个或者两个以上的机关作为反垄断机构，如美国的联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局。在隶属关系上，美国联邦贸易委员会隶属总统，具有准司法性，独立从事反垄断法的执行活动；而英国的贸易公平办公室则是纯行政机关作为反垄断法执法机构，但在具体案件裁决上有相当独立性。
　　
“如何设置反垄断执法机构将是一个决定未来《反垄断法》能否得以有效执行的关键。”陶景洲说。对于是否设立一个专门的反垄断机构，他认为“目前仍然不明朗”。


优先在华？
　　
虽然被反垄断官司缠身的盖茨并没有对即将出台的《反垄断法》表示过多担心，而在他与总理温家宝的会晤中也并未谈及此事，许多西方企业还是担心，“在国内企业垄断行为得到法律制裁前，自己会最先成为仍在酝酿中的新法案打击的对象。”（《华尔街日报》）。
　　
这并非空穴来风。2003年，由商务部和国家工商行政管理总局联合颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，外国投资者在并购企业时，在满足某些方面（如营业额、市场份额、并购行为的频繁程度等）的门槛性条件时必须向商务部和工商行政管理总局报告交易情况；而相比较之下，国内投资者在并购国内企业时，法律并没有规定相应的报告义务。
　　
海外媒体已经开始攻击位于广东的格兰仕在垄断全球最顶尖的微波技术与光波技术。其依据在于格兰仕已经占全球微波炉、光波炉45%的市场份额，超出第二名的市场占有率3倍以上，格兰仕所拥有的技术为了保密竟然不申请专利，有“技术垄断”的嫌疑。格兰仕方面称，由于自己所处的产业较单一，公司必须在涉足的领域中做出绝对的比较优势，才有安全感。此外，产业集中有助于提升国内产业竞争力以参与全球竞争。
　　
“《反垄断法》肯定一视同仁。”王晓晔说。在她看来，在加入WTO后，应该接受WTO最基本的国民待遇原则，在制定《反垄断法》的过程中不可能存在针对的歧视性条款。
　　
“从现在法律的执行情况来看，外国公司并没有受到反垄断法规的特别关照。”陶景洲说。比如外国投资者根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》做出申报的，商务部和国家工商局还没有做出任何禁止交易的决定，主管部门也没有对执行该暂行规定颁布具体的实施细则。
　　
这并不意味着那些拥有市场垄断地位的可以高枕无忧，而是要在定价活动上格外小心。戚聿东认为，从国外经验来看，在涉及各种水平的（竞争对手之间达成的一致行为协议，包括固定价格、客户分配、划分地区、限制产量等协议）和垂直的（上下游企业之间限制其经营活动的协议，包括独家分销、独家交易、搭售协议等）限制性协议要尽可能远之。